一直以來，不少人都認為，中國的知識產權侵權現象之所以屢禁不止，主要原因在于侵權賠償額過低，從而導致侵權人違法成本過低，挫傷了權利人的維權積極性。2009年4月，在正泰集團訴施耐德公司實用新型專利侵權一案中，經雙方調解，被告同意支付原告1.575億元人民幣賠償。同年10月1日，第三次修改的專利法實施。兩個月后的12月21日，適合高人民法院頒布了有關專利侵權案件處理的司法解釋，對專利侵權的認定和賠償做了更加詳細的規定。一年內接連出現如此多的重大利好消息，業界一片歡騰，普遍認為中國從此跨入了專利新時代。
如今，兩年多過去了，中國的專利侵權訴訟狀況是否因為法律規定的更加完善而有所改觀？帶著這樣的問題，筆者對2010年至2012年兩年內全國各個法院專利侵權案件的處理情況進行了調查。調查針對北大法寶所公布的法院裁判（包括判決、裁定和調解書），該數據庫內容并不一定包括了全國所有的專利裁判，但是作為全國適合大適合全的法律數據庫，其數據仍可作為參考。
從2010年1月1日至2012年1月1日，北大法寶共公布了304個發明專利侵權裁判和501個實用新型專利侵權裁判（具體情況見文末表格）。
從表格數據可以看出，絕大部分專利侵權案件在未進入實體裁判階段就早早地撤訴或調解結案了，而在具有賠償判決內容的實體裁判中，法官幾乎均依自由裁量權在法定賠償范圍內確定賠償額。
在2008年修訂的專利法中，其第六十五條的內容共規定了5種計算專利侵權賠償額的方式，其中，適合后一種兜底計算方法為由法官依自由裁量權確定賠償額。也就是說，在專利權人的舉證不足以使用其他4種計算方法的情況下，人民法院將根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償。這樣一個兜底的辦法，從賠償額數量的角度來說顯然是適合不利于權利人的方式。然而，該計算方法卻幾乎是司法實踐中唯一得到實際應用的計算方法，這一現象顯然很值得深思。
從筆者對相關法律規定的分析以及案件處理經驗來看，筆者認為，其主要原因在于專利侵權賠償訴訟舉證的復雜性和困難性。
根據專利法第六十五條的規定，侵犯專利權的賠償數額計算方法可大致歸納為5種。第一種：賠償額依照權利人受到的實際損失進行確定，其中，實際損失=專利產品因侵權所造成的銷售量減少總數×每件專利產品的合理利潤。第二種：賠償額的確定標準和第一種一樣，也是依照權利人受到的實際損失進行確定，但是計算公式為，實際損失=侵權產品在市場上的銷售總數×每件專利產品的合理利潤。第三種：賠償額依照侵權人的侵權獲利進行確定，其中，侵權獲利=侵權產品在市場上的銷售總數×每件侵權產品的合理利潤。第四種：賠償額為專利許可費的合理倍數。第五種：由法官依其法定自由裁量權在1萬元以上100萬元以下的范圍內確定賠償額。
上述計算方法中，第一種方法的舉證難度適合大。首先，因為大部分專利并沒有實際實施，所以很難就專利權人的損失與侵權行為之間的直接因果關系進行舉證。比如，專利權人必須證明其銷量減少是因為侵權行為所致，但是，一個產品銷量的減少顯然受到多種因素的影響，包括競爭技術的出現、市場推廣力度等。此外，如果市場上還有其他的侵權產品，權利人更無法證明因為單個侵權人的侵權行為對其所造成的損失。而如果讓單個侵權人對權利人因為多個侵權人的侵權行為所造成的全部損失承擔責任，顯然有違責任自負原則。
第二種和第三種計算方法舉證難度相對較小，但是對權利人而言，其缺陷在于舉證風險過大。要證明侵權產品的總數和侵權產品利潤，還得對侵權人的財務資料進行證據保全并由第三方進行審計才可能得出，但是被告在得知可能被訴侵權后很可能對其財務數據進行篡改，進而無法獲得其真實的財務數據。同時，財務資料的保全和審計需要花很高的費用，這更增加了權利人的訴訟風險，所以很多權利人都不愿選擇此計算方法計算賠償額。
第四種計算方法的舉證難度在于，要以專利許可費作為確定賠償額的參考依據，該專利必須已經實際許可并且該許可合同已辦理許可備案，且已實際履行。顯然，大部分專利并不符合該條件，其或者沒有實際許可，或者許可合同沒有辦理相關的備案或公證手續而無法在真實性方面接受對方的質證。
基于上述原因，絕大部分專利權人無法充分提供適用上述4種計算方法之一所需的證據，所以，法官也只能依據自由裁量權，結合各種可考量因素，大致地在法定范圍內確定一個賠償數額。但是，從上述分析也可以看出，其舉證責任的完成并非是不可能完成的任務。只要專利權人能夠將與舉證相關的內容納入專利日常管理工作，注意相關證據的形成和保存，在真正發生專利侵權爭議時，就必然能夠拿出充分有力的證據，從而在訴訟中處于有利的境地。
專利維權不僅是個技術性很強的工作，其法律規定尤其是關于舉證責任方面的內容更為復雜微妙。雖然當前中國的專利申請和授權數量逐年增加，但是專利權人的維權意識和維權技巧卻并沒有隨之提高。為了更好地維護自身權利，專利權人在追求技術創新、提高專利數量和質量的同時，更需要提高專利管理水平，培養維權意識，及時獲取和保存相關證據。只有這樣，專利才能真正成為強大的商業競爭武器。
